Estamos com uma dúvida como segue: Prestador Serviço - empresa Ltda. de Valinhos Tomador Serviço - MEI de Valinhos Local Serviços - Vali...
Estamos com uma dúvida como segue: Prestador Serviço - empresa Ltda. de Valinhos Tomador Serviço - MEI de Valinhos Local Serviços - Valinhos Cód. Atividade - 7.02 Quem deve recolher o ISSQN?
Resposta
Olá Priscila; A Lei Complementar nº 116/2003 concede ao Município a faculdade de, por lei, atribuir a terceira pessoa vinculada ao fato gerador a responsabilidade pelo recolhimento do imposto devido. Ainda, sem prejuízo dessa atribuição, a LC já define nos serviços de construção civil que o responsável pelo pagamento do imposto é a pessoa jurídica tomadora dos serviços (art. 6º, caput e §§ 1º e 2º). Por sua vez, a Lei nº 3.915/2005 do município de Valinhos não atribuiu de modo expresso a responsabilidade dos microempreendedores individuais (MEI) promoverem a retenção do ISS, mas se reporta às pessoas jurídicas e os entes sem personalidade jurídica (art. 143, II). A questão a decidir é: 1. o MEI é pessoa jurídica? 2. Não sendo pessoa jurídica seria um ente sem personalidade jurídica? Sobre o primeiro item, o artigo 44 do Código Civil lista quais são as pessoas jurídicas de direito privado: associações, sociedades, fundações, organizações religiosas, partidos políticos e empresas individuais de responsabilidade limitada (EIRELI). Art. 44. São pessoas jurídicas de direito privado: I - as associações; II - as sociedades; III - as fundações; IV - as organizações religiosas; (Incluído pela Lei nº 10.825, de 22.12.2003) V - os partidos políticos. (Incluído pela Lei nº 10.825, de 22.12.2003) VI - as empresas individuais de responsabilidade limitada. (Incluído pela Lei nº 12.441, de 2011) O inciso VI se reporta às empresas individuais de responsabilidade limitada (EIRELI), modalidade de empresa distinta do empresário individual. Não figurando o empresário ou microempreendedor em nenhum dos incisos do art. 44, a resposta ao quesito 1 é que o MEI não se enquadra como pessoa jurídica. 2. A negativa ao primeiro item nos conduz à opinar se o MEI seria então um ente “sem personalidade jurídica”. Para a tributação do imposto de renda o empresário individual (empresa individual) foi equiparado à pessoa jurídica, e em decorrência disso há exigência de inscrição no Cadastro Nacional das Pessoas Jurídicas (CNPJ). Art. 146. São contribuintes do imposto e terão seus lucros apurados de acordo com este Decreto: I - as pessoas jurídicas; II - as empresas individuais. Art. 147. Consideram-se pessoas jurídicas, para efeito do disposto no inciso I do artigo anterior: I - as pessoas jurídicas de direito privado domiciliadas no País, sejam quais forem seus fins, nacionalidade ou participantes no capital; (...) Art. 150. As empresas individuais, para os efeitos do imposto de renda, são equiparadas às pessoas jurídicas. § 1º São empresas individuais: I - as firmas individuais; II - as pessoas físicas que, em nome individual, explorem, habitual e profissionalmente, qualquer atividade econômica de natureza civil ou comercial, com o fim especulativo de lucro, mediante venda a terceiros de bens ou serviços; (...) Art. 160. As pessoas físicas consideradas empresas individuais são obrigadas a: I - inscrever-se no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica - CNPJ no prazo de noventa dias contados da data da equiparação; (...) (Decreto-lei nº 5.844/1943, que dispõe sobre a cobrança e fiscalização do imposto de renda e Decreto nº 3.000/1999, que regulamenta a tributação, fiscalização, arrecadação e administração do Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza) A jurisprudência considera que o empresário individual não tem personalidade distinta da pessoa natural. As figuras se confundem em uma só porque os direitos e deveres estariam centrados na pessoa natural, tipificada como empresário individual ou como microempreendedor individual, no caso consultado. Vejam os acórdãos: ¨...A jurisprudência do STJ já se posicionou no sentido de que a empresa individual é mera ficção jurídica, criada para habilitar a pessoa natural a praticar atos de comércio, com vantagens do ponto de vista fiscal. Assim, o patrimônio de uma empresa individual se confunde com o de seu sócio, de modo que não há ilegitimidade ativa na cobrança, pela pessoa física, de dívida contraída por terceiro perante a pessoa jurídica.¨(STJ - REsp 487995 / AP - Relator(a): Ministra NANCY ANDRIGHI - TERCEIRA TURMA - Data do Julgamento: 20/04/2006 - DJ 22/05/2006) ¨... O empresário ou comerciante individual responde ilimitadamente com seus bens por todos os atos praticados no exercício de sua atividade, não se constituindo, desta forma, pessoa jurídica com personalidade diversa da pessoa física, que titulariza a firma individual. Data Publicação-17/09/2003.¨ (TRF4 - AG 200304010255115/RS - Relator(a) -JUIZA MARIA LÚCIA LUZ LEIRIA - PRIMEIRA TURMA - Data do Julgamento: 06/08/2003 - DJU 17/09/2003) Mas, a inscrição no Cadastro Nacional das Pessoas Jurídicas não teria o condão de atribuir ou caracterizar o MEI como pessoa jurídica, exceto para a tributação do imposto de renda que equiparou as empresas individuais à pessoa jurídica. ¨...a corroborar a afirmação de que ser inscrito no CNPJ não dá personalidade jurídica a ninguém está o fato de que outros entes também obrigados à inscrição notoriamente não possuem personalidade própria, como é o caso de condomínios que aufiram ou paguem rendimentos sujeitos à incidência do imposto de renda na fonte, os consórcios constituídos na forma dos arts. 278 e 279 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, os clubes de investimento registrados em Bolsa de Valores, segundo as normas fixadas pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM) e pelo Banco Central do Brasil (Bacen), os fundos mútuos de investimento, as missões diplomáticas e repartições consulares de caráter permanente, as representações permanentes de órgãos internacionais e serviços notariais e registrais.¨(OLIVEIRA, João Paulo de. Empresa Individual e Personalidade Jurídica. Disponível em ¨http://www.agu.gov.br/page/download/index/id/531810¨, acesso em 24/11/2015). Também não nos parece de todo adequado aventar a ausência de personalidade jurídica para o empresário individual ou o microempreendedor individual, vez que a personalidade lhe é transmitida pela pessoa natural titular da firma individual. Levando em consideração tais elementos, nos parece que a legislação do município de Valinhos não atribuiu ao MEI a obrigação de promover a retenção e o recolhimento do ISS sobre os serviços de construção civil (7.02), pois o MEI não se enquadra como pessoa jurídica e também não seria propriamente um ¨ente sem personalidade jurídica¨. Soma-se a isso, a ausência na legislação municipal de dispositivos que equipare o empresário ou microempreendedor à pessoa jurídica para fins de retenção e recolhimento do imposto sobre serviços. Assim, no caso consultado, nos parece que a obrigação pelo pagamento do ISS recairia ao prestador do serviço de construção civil, exceto se o prestador não fornecer o documento fiscal a que estiver obrigado (CTM, art. 141, I). Nota: Reeditado por PFnet em 06/12/2015.
