Boa tarde Gostaria de saber se incide ISSQN sobre as empresas de telefonia no código 3.04 - Locação, Sublocação, arrendamento, direito de pass...
Boa tarde Gostaria de saber se incide ISSQN sobre as empresas de telefonia no código 3.04 - Locação, Sublocação, arrendamento, direito de passagem ou permissão uso de ferrovia, rodovia, postes, cabos, dutos e condutos qualquer natureza. Hoje estamos cobrando apenas Taxa de Licença e fazendo a inscrição para cada antena. Atenciosamente
Resposta
Temos a dizer que essa não é uma questão fácil. No âmbito do Tribunal de Justiça de São Paulo as decisões têm se mostrado desfavoráveis aos Municípios, na medida em que essa Instância tem equiparado o subitem 3.04 à locação de bens móveis. No entanto, a discussão em torno da constitucionalidade da exigência do ISS sobre esses serviços está sendo debatida no Supremo Tribunal Federal por meio da ADI 3142 e encontra-se desde 2011 com o Relator Ministro Dias Toffoli. É interessante notar que a discussão acerca do conceito de serviço tem avançado, no sentido de não restringi-lo apenas à obrigação de fazer, como se vê nesse destaque: “(...) O Direito Constitucional Tributário adota conceitos próprios, razão pela qual não há um primado do Direito Privado. (...)13. Os tributos sobre o consumo, ou tributos sobre o valor agregado de que são exemplos o ISSQN e o ICMS, assimilam considerações econômicas, porquanto baseados em conceitos elaborados pelo próprio Direito Tributário ou em conceitos tecnológicos, caracterizados por grande fluidez e mutação quanto à sua natureza jurídica. 14. O critério econômico não se confunde com a vetusta teoria da interpretação econômica do fato gerador, consagrada no Código Tributário Alemão de 1919, rechaçada pela doutrina e jurisprudência, mas antes em reconhecimento da interação entre o Direito e a Economia, em substituição ao formalismo jurídico, a permitir a incidência do Princípio da Capacidade Contributiva. 15. A classificação das obrigações em “obrigação de dar”, de “fazer” e “não fazer”, tem cunho eminentemente civilista, como se observa das disposições no Título “Das Modalidades das Obrigações”, no Código Civil de 2002 (que seguiu a classificação do Código Civil de 1916), em: (i) obrigação de dar (coisa certa ou incerta) (arts. 233 a 246, CC); (ii) obrigação de fazer (arts. 247 a 249, CC); e (iii) obrigação de não fazer (arts.250 e 251, CC), não é a mais apropriada para o enquadramento dos produtos e serviços resultantes da atividade econômica, pelo que deve ser apreciada cum grano salis. 17. A lei complementar a que se refere o art. 156, III, da CRFB/88, ao definir os serviços de qualquer natureza a serem tributados pelo ISS a) arrola serviços por natureza; b) inclui serviços que, não exprimindo a natureza de outro tipo de atividade, passam à categoria de serviços, para fim de incidência do tributo, por força de lei, visto que, se assim não considerados, restariam incólumes a qualquer tributo; e c) em caso de operações mistas, afirma a prevalência do serviço, para fim de tributação pelo ISS. 18. O artigo 156, III, da CRFB/88, ao referir-se a serviços de qualquer natureza não os adstringiu às típicas obrigações de fazer, já que raciocínio adverso conduziria à afirmação de que haveria serviço apenas nas prestações de fazer, nos termos do que define o Direito Privado, o que contrasta com a maior amplitude semântica do termo adotado pela constituição, a qual inevitavelmente leva à ampliação da competência tributária na incidência do ISSQN. 19. A regra do art. 146, III, “a”, combinado com o art. 146, I, CRFB/88, remete à lei complementar a função de definir o conceito “de serviços de qualquer natureza”, o que é efetuado pela LC nº 116/2003. 20. A classificação (obrigação de dar e obrigação de fazer) escapa à ratio que o legislador constitucional pretendeu alcançar, ao elencar os serviços no texto constitucional tributáveis pelos impostos (v.g., serviços de comunicação – tributáveis pelo ICMS, art. 155, II, CRFB/88; serviços financeiros e securitários – tributáveis pelo IOF, art. 153, V, CRFB/88; e, residualmente, os demais serviços de qualquer natureza – tributáveis pelo ISSQN, art. 156. III, CRFB/88), qual seja, a de captar todas as atividades empresariais cujos produtos fossem serviços sujeitos a remuneração no mercado. 21. Sob este ângulo, o conceito de prestação de serviços não tem por premissa a configuração dada pelo Direito Civil, mas relacionado ao oferecimento de uma utilidade para outrem, a partir de um conjunto de atividades materiais ou imateriais, prestadas com habitualidade e intuito de lucro, podendo estar conjugada ou não com a entrega de bens ao tomador. (...) (RE 651.703/PR - Relator Ministro Luiz Fux – Plenário - Data do Julgamento: 29/09/2016) De todo modo, enquanto não houver uma declaração de inconstitucionalidade, o subitem 3.04 permanece no campo de incidência do ISS. Caso o município decida pela abertura de processo de verificação fiscal precisará cuidar para instruir adequadamente o processo, principalmente com elementos que identifiquem as partes contratantes; o modelo de arrendamento ou cessão do uso de postes, dutos e condutos e o valor do serviço. Importante atentar que a não identificação do preço resulta em prejuízo do elemento quantitativo e, portanto, o não aperfeiçoamento do fato gerador do tributo. Veja o que diz a Lei nº 9.472, de 1997, que trata da organização dos serviços de telecomunicações no país: “Art. 73. As prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo terão direito à utilização de postes, dutos, condutos e servidões pertencentes ou controlados por prestadora de serviços de telecomunicações ou de outros serviços de interesse público, de forma não discriminatória e a preços e condições justos e razoáveis.” Acima de tudo reforçamos que o STF ainda não encerrou questão sobre o tema, como lembramos acerca da ADI 3142. Obrigado por visitar nosso site.
