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As Decisões do STJ e o Estabelecimento Prestador - Harmonização dos Conceitos

A competência dos Municípios para instituir o imposto sobre serviços advém do Art. 156, III, da Constituição Federal, cuja normativa exige que a tributação recaia sobre serviços definidos em Lei Complementar. Atualmente, o rol de serviços tributáveis e as regras de incidência do ISS são regulados pela Lei Complementar nº 116/2003. Proponho demonstrar de modo sucinto que as decisões do Superior Tribunal de Justiça -favoráveis à tributação do ISS pelo Município onde o serviço é prestado - e as regras do Art. 3º da LC 116/2003 podem ser harmônicas, desde que haja um maior rigor por parte dos Municípios envolvidos na caracterização de estabelecimento prestador, segundo a definição do Art. 4º da mesma lei. Com esse propósito, adotamos o Território como nosso principal foco de estudo, não só por repisar a definição legal de onde o ISS considera-se devido, mas atribuindo-lhe a função de legitimar determinado município em detrimento de outro. Com isso, não pretendemos excluir outros elementos essenciais como, a previsão legal, o fato gerador, os sujeitos tributários e a base de cálculo, mas tão somente isolar o elemento espacial para definir a competência tributária. Importante frisar que, seja qual for a regra aplicada - no local do estabelecimento prestador ou no local da prestação do serviço - a competência tributária de cada Município mantém estreita relação com o seu território, pelas seguintes razões: a) abrangência da legislação municipal; b) presença do estabelecimento prestador em seu território; c) prestação do serviço em seu território. Iniciando pelo Art. 3º da LC 116/2003 temos que, em regra, o ISS considera-se devido no local do estabelecimento prestador. Porém, na parte final deste dispositivo foram determinadas algumas exceções, cujo imposto será devido no local da prestação dos serviços. Estes casos são os previstos nos sub-itens 3.05, 7.02, 7.04, 7.05, 7.09, 7.10, 7.11, 7.12, 7.16, 7.17, 7.18, 7.19, 11.01, 11.02, 11.04, 12.01, 12.02, 12.03, 12.04, 12.05, 12.06, 12.07, 12.08, 12.09, 12.10, 12.11, 12.12, 12.14, 12.15, 12.16, 12.17, 16.01, 17.05 e 17.10. Além dos casos acima, a LC 116/2003 também definiu que o imposto será devido: a) no local do porto, aeroporto, ferroporto, terminal rodoviário, ferroviário ou metroviário, no caso de serviços a eles pertinentes - Art. 3º, XXII; b) no local do estabelecimento do tomador ou intermediário do serviço, no caso de serviço proveniente do exterior do País ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior do País - Art. 3º, I; c) em cada Município em cujo território haja extensão de rodovia explorada, no caso de exploração de rodovia mediante cobrança de preço ou pedágio dos usuários, envolvendo execução de serviços de conservação, manutenção, melhoramentos para adequação de capacidade e segurança de trânsito, operação, monitoração, assistência aos usuários e outros serviços definidos em contratos, atos de concessão ou de permissão ou em normas oficiais - Art. 3º, § 2º; d) em cada Município em cujo território haja extensão de ferrovia, rodovia, postes, cabos, dutos e condutos de qualquer natureza, objetos de locação, sublocação, arrendamento, direito de passagem ou permissão de uso, compartilhado ou não - Art. 3º, § 1º. Obviamente, estas exceções vão de encontro ao entendimento de que o Município competente para realizar a cobrança do ISS é o do local da prestação dos serviços, pensamento vigente no STJ. A título de ilustração citamos: RES 525067/ES - Recurso Especial 2003/0034074-5; AGRG no AG 464961/DF - Agravo Regimental no Agravo de Instrumento 2002/0095848-7; AGRG no AG 516637/ MG - Agravo Regimental no Agravo de Instrumento 2003/0066796-1; RMS 17156/SE - Recurso Ordinário em Mandado de Segurança 2003/0175003-5; AGRG no AG 595028/RJ - Agravo Regimental no Agravo de Instrumento 2004/0043208-5; AGRG no AG 607881/ PE - Agravo Regimental no Agravo de Instrumento 2004/0070474-8; AGRG no AG 636599/MG - Agravo Regimental no Agravo de Instrumento 2004/0146826-0; AGRG no AG 387499/SP - Agravo Regimental no Agravo de Instrumento 2001/0057056-4. Por outro lado, no que se refere aos serviços em que a referida Lei Complementar mantêm a regra do estabelecimento prestador, ou seja, que o serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador, a interpretação dada pelo STJ, se mantida, acaba por tornar ainda mais instável a aplicação da legislação tributária. Fazendo então um paralelo entre a regra contida na primeira parte do Art. 3º da LC 116/2003 e o entendimento do STJ, podemos tentar harmonizar os dois conceitos. Regra Geral O serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador - Art. 3º, primeira parte, da LC 116/2003. Jurisprudência do STJ O Município competente para realizar a cobrança do ISS é o do local da prestação dos serviços em que se deu a ocorrência do fato gerador do imposto. Ao se deparar com estas duas situações, aparentemente conflitantes, deve-se ter o cuidado e a devida atenção ao conceito de "estabelecimento prestador" adotado pelo Art. 4º da LC nº 116/2003: O local onde o contribuinte desenvolve a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas. Nos parece pacífico concluir que a competência de qualquer Município será determinante se o estabelecimento prestador estiver presente no mesmo município em que se der a prestação do serviço. Note-se que, não falamos em sede ou filial da empresa, mas em estabelecimento prestador, tido como o local em que o contribuinte desenvolva sua atividade e, neste local, possa ser identificada uma unidade econômica. Os quesitos inseridos no Art. 4º exigem que todas as soluções sejam válidas para o mesmo Município, ou seja, que seja demonstrado que o contribuinte desenvolve suas atividades no local onde efetivamente prestou o serviço, e que sejam identificados os elementos que caracterizam naquele local uma unidade econômica. Como por exemplo: espaço físico, domicílio tributário, estrutura organizacional e outros. Caso isso não ocorra, então, deverá ser aplicada uma outra regra prevista no Art. 3º, parte final, da LC 116/2003, a que prescreve que, na falta do estabelecimento, o imposto considera-se devido no local do domicílio do prestador. Não pretendemos alongar esta proposta, mas apenas fornecer algum elemento para que estas regras possam ser aplicadas. Sendo assim, finalizamos com a convicção de que, se a jurisprudência continuar a reafirmar que o município competente para exigir o ISS é aquele onde ocorra a prestação dos serviços, mesmo na vigência da LC nº 116/2003, restará admitir que: a) as exceções trazidas pela Lei Complementar nº 116/2003 se harmonizam com a jurisprudência do STJ; b) na aplicação da regra contida na LC nº 116/2003, na qual o imposto é devido no local do estabelecimento prestador - se no local da prestação não houver elementos que caracterizem ali o estabelecimento prestador, conforme prescreve o Art. 4º, então, ausente o estabelecimento, a regra válida será a do domicílio. O que significa que, o Município competente para exigir o tributo será aquele onde estiver localizado o domicílio do prestador, por definição do Art. 3º, parte final, da LC 116/2003; c) a competência de qualquer Município será inquestionável se o estabelecimento prestador ficar configurado no mesmo Município em que se der a prestação do serviço Nota: artigo publicado originalmente no site www.fiscosoft.com.br, em março de 2006.