Concreto Asfáltico – Uma Abordagem sob a Ótica da Prestação de Serviços
O objeto deste estudo é denominado “Concreto Betuminoso Usinado Quente – CBUQ”, “Concreto Asfáltico” ou “massa asfáltica, e iniciamos procurando entender se a matéria processada e trazida da usina de processamento para assentamento em obra de pavimentação possui características de “mercadoria”, hipótese em que estaria fora do campo de incidência do imposto sobre serviços. Este é um tema que interessa em muito aos responsáveis pelas ações no âmbito da tributação do imposto sobre serviços. I - Definições Instruímos o conteúdo deste artigo com algumas definições extraídas da Norma Rodoviária DNER-ES 313/97, do Departamento Nacional de Estradas de Rodagem – DNER (define a sistemática a ser empregada na execução de camada do pavimento através da confecção de mistura betuminosa a quente em usina apropriada utilizando litigante betuminoso, agregados minerais e material de enchimento ‘filer’) e do Manual de Pavimentação/2006, do Departamento Nacional de Infra-estrutura de Transportes (DNIT) – Publicação IPR 719, no que se refere aos revestimentos por mistura: 1. Concreto betuminoso – mistura executada a quente em usina apropriada, com características específicas composta de agregado mineral, material de enchimento (filer) e litigante betuminoso espalhada e comprimida à quente [1]. 2. Material – os materiais constituintes de concreto betuminoso são agregados graúdo, agregado miúdo, material de enchimento filer e litigante betuminoso.... [2] 3. Litigante betuminoso – podem ser empregados os seguintes litigantes betuminosos: [3] a) cimento asfáltico de petróleo, CAP-30/45, CAP-50/60, CAP-85/100, CAP-150/200 (classificação por penetração), CAP-7, CAP-20 e CAP-40 (classificação por viscosidade); b) alcatrões tipos AP-12; c) podem ser usados, também, litigantes betuminosos modificados... 4. Agregado graúdo - o agregado graúdo pode ser pedra, escória, seixo rolado, ou outro material indicado...O agregado graúdo deve se constituir de fragmentos sãos, duráveis, livres de torrões de argila, e substâncias nocivas... [4] 5. Agregado miúdo - o agregado miúdo pode ser areia, pó-de-pedra ou mistura de ambos. Suas partículas individuais deverão ser resistentes, apresentar moderada angulosidade, estando livres de torrões de argila e de substâncias nocivas...[5] 6. Material de enchimento (filer) - deve ser constituído por materiais minerais finamente divididos, tais como cimento Portland, cal extinta, pós calcários, cinza voltante...[6] 7.Revestimentos por Mistura - nos revestimentos betuminosos por mistura, o agregado é pré-envolvido com o material betuminoso, antes da compressão. Quanto o pré-envolvimento é feito em usinas fixas, resultam os “Pré-misturados Propriamente Ditos” e, quando feito na própria pista, têm-se os “Pré-misturados na Pista” (Road mixes). Conforme os seus respectivos processos construtivos, são adotadas ainda as seguintes designações [7]: a) pré-misturado a frio – quando os tipos de agregados e de litigantes utilizados permitem que o espalhamento seja feito à temperatura ambiente. b) pré-misturado a quente – quando o litigante e o agregado são misturados e espalhados na pista ainda quentes. II – Da Preparação e do Fornecimento Concreto betuminoso ou concreto asfáltico é obtido da mistura de materiais, que obedecem a determinadas especificações técnicas: litigante (cimento asfáltico de petróleo), agregados (graúdo e miúdo) e material de enchimento (minerais). Voltando ao Manual de Pavimentação citado anteriormente, a graduação dos agregados define se os “Pré-misturados” e os “Road mixes” serão de graduação aberta ou densa, especificando ainda que os de graduação densa em geral não requerem capa selante, que é obrigatória nos de graduação aberta. E continua, “quando o agregado natural ou artificial é constituído predominantemente de material passando na peneira nº 10 (abertura 2,0 mm), ou seja, de areia, tem-se os “Road-mixes” e os “Pré-misturados” Areia-Betume. A designação Concreto Betuminoso Usinado à Quente ou Concreto Asfáltico tem sido reservada para pré-misturados a quente de graduação densa, em que são feitas rigorosas exigências no que diz respeito a equipamentos de construção e índices tecnológicos – como granulometria, teor de betume, estabilidade, vazios, etc. Do mesmo modo, a designação “Sheet-Asphalt” tem sido usado para os pré-misturados areia-betume que satisfazem a exigência semelhantes às feitas para o concreto betuminoso. Os pré-misturados e Road-mixes podem ser usados como base de pavimentação e como revestimento. Neste último caso, desde que atenda a faixa granulométrica adequada...” [8] Aqui vemos que há uma relação direta entre o tipo de pavimentação que se queira executar e o preparo da mistura. As especificações para a sua preparação estão estritamente ligadas à análise do solo, à compactação, à resistência que queira se dar ao pavimento e a outros elementos que interessam ao contratante do serviço. Tornamos a destacar o trecho a seguir para melhor fixação: “A designação Concreto Betuminoso Usinado à Quente ou Concreto Asfáltico tem sido reservada para pré-misturados a quente de graduação densa, em que são feitas rigorosas exigências no que diz respeito a equipamentos de construção e índices tecnológicos – como granulometria, teor de betume, estabilidade, vazios, etc.” Não se trata, portanto, de um produto ou mercadoria do tipo “standart”, que serve indiscriminadamente a qualquer contratante, superfície e solo a ser pavimentado. O que se depreende é que no preparo da “mistura” sobressai o serviço por sobre os materiais aplicados, realçando o cuidado e o controle do processo, as especificações a serem seguidas e as exigências e necessidades do contratante, se não isso, as próprias características do pavimento onde se fará a aplicação. III – Da Natureza dos Serviços Muito embora esta seja uma questão controvertida, há elementos fortes para se afirmar que o fornecimento de “concreto asfáltico”, “concreto betuminoso” ou “massa asfáltica” possui características de verdadeira prestação de serviços. O denominado concreto asfáltico (CAP ou CBUQ) não tem outra função senão a de compor o serviço de pavimentação; não se adequa ao conceito de produto, tipificado quando da ocorrência de transformação de matéria prima em nova espécie (industrialização) [9], prejuízo que também atinge o conceito de circulação de mercadoria, pois, a intenção do contratante está necessariamente voltada ao tipo de pavimento que terá que realizar. Em última instância, o encomendante irá em busca de uma mistura que se ajustará às características e necessidades dele (encomendante) e que se materializará, em última instância, na prestação de serviços de pavimentação asfáltica (subitens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003). Para ilustrar esta matéria, servimo-nos dos argumentos proferidos pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul na seguinte decisão [10]: “EMBARGOS INFRINGENTES. TRIBUTÁRIO. CONTRATO DE EMPREITADA. TRANSPORTE DE PRODUTO QUE COMPÕE A MASSA ASFÁLTICA - RMDCB Nº 70015686454 - 2006/CÍVEL - ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA INCIDÊNCIA DO ISS E NÃO ICMS. O fornecimento de massa asfáltica para construção civil sob forma de empreitada por qualquer modalidade (de trabalho ou de trabalho e material ¿ artigo 1.237 do C.Civil), é prestação de serviço, não se sujeitando à incidência do ICMS, se não que do ISS. E a prestação do serviço não se desvirtua se a elaboração do produto se dá no próprio local, manualmente, ou já venha preparado. Embargos desacolhidos.” E também acrescentamos esta apreciação da Segunda Câmara do Conselho de Contribuintes/CE [11]: “ICMS. FALTA DE RECOLHIMENTO. MASSA ASFÁLTICA. Decisão pela IMPROCEDÊNCIA do feito fiscal em apreciação, posto que a operação em questão não está sujeita à incidência do ICMS, e sim do ISS, imposto de competência municipal. Decisão por unanimidade de votos. ...No caso em apreço, o contribuinte autuado, quando do preparo do concreto asfáltico, adiciona aos resíduos de petróleo bruto, fornecidos gratuitamente pela prefeitura de Fortaleza, areia, brita e água, colocando-os em misturadores, inclusive betoneiras, conduzindo esse concreto asfáltico, tecnicamente denominado Cimento Asfático de Petróleo-CAP, até o local das obras, procedendo a aplicação e compactação, resultando daí a manta asfáltica que recobre as vias pavimentadas. Essa mistura, em estado pastoso, reclama a sua imediata aplicação, sob pena de resfriamento e consequentemente endurecimento, tornando-a inaproveitável. Assim, verifica-se que a fabricação da massa asfáltica é impossível de se realizar, em sua plenitude, fora local da obra, na medida em que a aplicação, compactação e resfriamento do concreto asfáltico ocorrerá, necessariamente, quando da colocação deste nas vias pavimentadas. Ressalte-se, por oportuno, que atualmente, como asseverou com rara propriedade o insigne Consultor Tributário em seu Parecer de fls. 74 e 75, corroborado pelo digno representante da douta Procuradoria Geral do Estado, é pacífico na doutrina (e também na jurisprudência, infirmamos) a tese de que o fornecimento de mercadorias juntamente com a prestação de serviço de construção civil, quando as mercadorias, incorporam-se profundamente à obra, sem que possam ser retiradas, ou podendo sê-las, ficando inservíveis para a sua finalidade inicial, sobre elas incidirá somente o ISS, tributo de competência municipal. Ora, o fornecimento do concreto asfáltico na pavimentação de ruas e avenidas da Loira Esposada do Sol, está por conseguinte, sujeito ao ISS, posto que incorpora-se, profundamente, á obra, e sua eventual retirada torna-se impraticável sem perder as suas caracteristicas essenciais...” Colaboração PFnet _________________________________________________________________ [1] DNER-ES 313/97 – 3 [2] DNER-ES 313/97 – 5.1 [3] DNER-ES 313/97 – 5.1.1 [4] DNER-ES 313/97 – 5.1.2.1 [5] DNER-ES 313/97 – 5.1.2.2 [6] DNER-ES 313/97 – 5.1.2.3 [7] DNIT - Manual de Pavimentação/2006 – Publicação IPR 719 [8] DNIT - Manual de Pavimentação/2006 – Publicação IPR 719 [9] RIPI/2010 (Decreto nº 7.212/2010) “Art. 4o Caracteriza industrialização qualquer operação que modifique a natureza, o funcionamento, o acabamento, a apresentação ou a finalidade do produto, ou o aperfeiçoe para consumo, tal como (Lei nº 5.172, de 1966, art. 46, parágrafo único, e Lei nº 4.502, de 1964, art. 3º, parágrafo único): I - a que, exercida sobre matérias-primas ou produtos intermediários, importe na obtenção de espécie nova (transformação); II - a que importe em modificar, aperfeiçoar ou, de qualquer forma, alterar o funcionamento, a utilização, o acabamento ou a aparência do produto (beneficiamento); III - a que consista na reunião de produtos, peças ou partes e de que resulte um novo produto ou unidade autônoma, ainda que sob a mesma classificação fiscal (montagem); IV - a que importe em alterar a apresentação do produto, pela colocação da embalagem, ainda que em substituição da original, salvo quando a embalagem colocada se destine apenas ao transporte da mercadoria (acondicionamento ou reacondicionamento); ou V - a que, exercida sobre produto usado ou parte remanescente de produto deteriorado ou inutilizado, renove ou restaure o produto para utilização (renovação ou recondicionamento). Parágrafo único. São irrelevantes, para caracterizar a operação como industrialização, o processo utilizado para obtenção do produto e a localização e condições das instalações ou equipamentos empregados.” [10] Tribunal de Justiça do RS - Embargos Infringentes Nº 70012720777 - Décimo Primeiro Grupo Cível - Julgado em 14/10/2005 [11] Faz/CE - 2ª Câmara do Conselho de Contribuintes - Resolução 315/99 - 06/05/1999
