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Geral Segunda, 21 De Fevereiro De 2011

ITBI – Extinção de Condomínio sobre Bens Imóveis Indivisíveis – Incidência do Imposto “Inter-Vivos”

O imposto sobre a transmissão de bens imóveis “inter vivos” – ITBI – deve sua incidência às operações onerosas, como determina o artigo 156, II, da Constituição Federal [1]. Não se deve olvidar que para exercer sua atribuição constitucional, cada Município deve dispor de lei ordinária municipal instituidora do imposto, na qual, com vista à segurança jurídica, definirá o sujeito passivo, as alíquotas e o momento do pagamento do imposto incidente nas transmissões ocorridas em seu território. Vale lembrar que a lei ordinária não poderá se afastar do comando constitucional e das regras gerais ditadas pelo Código Tributário Nacional. Ampliando o leque, algumas disposições específicas do mesmo Código como os artigos 36, 37, 38 e 42 [2] também merecem ser observadas, pois, mesmo tendo sido editados no período em que o imposto “inter-vivos” e o “causa-mortis” estavam unificados e sob a competência dos estados, acabaram recepcionados por conta do artigo 146, III, “a”, da Constituição Federal [3]. Obviamente, quem atua com o imposto de transmissão deve se familiarizar, o quanto possível, com alguns fundamentos de Direito Civil como, a título de exemplo, os direitos de proprietário, a aquisição e transferência da propriedade e, especificamente, o condomínio. Com esta rápida introdução vamos ao nosso tema: a extinção de condomínio sobre bens indivisíveis. O Código Civil define bens divisíveis como aqueles que admitem fracionamento sem alteração na sua substância, diminuição considerável de valor ou prejuízo do uso a que se destinam [4]. Extrai-se daí que, os bens imóveis indivisíveis não comportam divisão adequada, pois, dela decorreria prejuízo do seu valor ou do seu uso. “Quando a coisa for indivisível, ou se tornar, pela divisão, imprópria a seu destino, os consortes podem, se quiserem, adjudicá-la a um só, que indenizará os outros. Nessa hipótese extinguir-se-á o condomínio pela consolidação da propriedade, nas mãos do adjudicante. Se, ao contrário, desprezarem essa solução, a coisa será vendida, e a divisão, nesse caso, far-se-á sobre o preço, extinguindo-se, da mesma forma, o condomínio...” [5] Para o senso comum, a noção de condomínio invoca um conjunto de moradias, em edifícios ou casas. Contudo, o conceito jurídico é mais abrangente e abarca o bem pertencente a mais de um titular, melhor dizendo e parafraseando Caio Mario da Silva Pereira, o condomínio está caracterizado quando duas ou mais pessoas são proprietárias do mesmo bem [6] ou, nas palavras de Celso Laet de Toledo Cesar: “No universo das relações jurídicas surge a possibilidade de um determinado bem ou direito a ele correspondente passarem a pertencer a duas ou mais pessoas. Em se tratando de uma participação conjunta sobre determinado direito, para José Carlos Moreira Alves passa a existir uma comunhão jurídica....havendo comunhão de direito de propriedade sobre coisa corpórea, há condomínio ou co-propriedade.” [7] Podemos perguntar então, como se daria a tributação pelo ITBI nas circunstâncias em que os proprietários decidissem dividir o imóvel e extinguir a propriedade compartilhada? Muito singelamente, podemos programar alguns quesitos que o aplicador da lei deverá se atentar antes de decidir um caso desta semelhança: a) identificar o tipo de transmissão (onerosa ou gratuita); b) identificar os proprietários dos bens imóveis; c) tomar conhecimento do universo de bens imóveis que integram o processo; d) identificar se a divisão apresentada tem como resultado final a extinção total ou parcial do condomínio; e) separar do conjunto os imóveis localizados no território do município competente para exigir o ITBI; f) identificar a quota-parte de cada proprietário sobre os imóveis localizados no município tributante. Se no caso concreto, o aplicador ao analisar individualmente cada um dos imóveis envolvidos na transmissão e observar que a proposta de divisão atinge bem imóvel indivisível, certamente concluirá que o beneficiário adquirente estará incorporando ao seu patrimônio parte superior à que lhe competia anteriormente à divisão. Neste caso, o aplicador da lei deverá exigir o ITBI da parcela excedente, amparado na onerosidade decorrente do pagamento pela quota maior recebida [8] ou, se os antigos co-proprietários adjudicaram entre si a propriedade exclusiva a cada um sobre determinado na divisão, a onerosidade se caracterizará na permuta implícita das partes ideais sobre o todo pela propriedade exclusiva de determinado imóvel. Neste sentido são os acórdãos parcialmente transcritos: “...tratando-se de comunhão sobre diversos imóveis, o extinguí-la com atribuição de domínio exclusivo de um deles a determinado consorte implica, à evidência, permuta de frações ideais. E a permuta é fato gerador do imposto de transmissão...” [9] “...a divisão do condominio atribui a exclusividade de parte do imovel comum cada um dos condominos. se as mesmas pessoas são condominas em diversos imoveis e pretendem modificar essa situação, atribuindo exclusividade de propriedade a cada um, sobre cada um dos diversos bens, não ha divisão, e sim permuta...” (sic) [10] ”...Trata-se de apelação...que indeferiu registro de escrituras de venda e compra...A recusa deu-se porque a alegada divisão amigável disfarça permuta de partes, de sorte que todas as matrículas devem ter registradas o negócio...Veja-se que não cuida de condomínio sobre um único imóvel, mas sim sobre várias unidades imobiliárias. Assim, ocorre no caso concreto permuta de partes ideais, de forma a extinguir o condomínio, conforme já apreciado por este Egrégio Conselho, na Apelação Cível 267.112, referida por NARCISO ORLANDI NETO, na obra Registro de Imóveis - dúvidas - decisões do Conselho Superior da Magistratura de São Paulo (de janeiro de 1978 a fevereiro de 1981), São Paulo, Saraiva, p.210...” [11] Detalhe importante a ser considerado na análise dos casos de “divisão amigável com extinção de condomínio”, na hipótese de condomínio edilício, é quanto à situação anterior de cada um dos imóveis (antes da divisão) no Cartório de Registro de Imóveis. Se não foi efetuada a constituição do condomínio com a individualização das unidades ou, em se tratando co-propriedade de imóvel residencial, não estiver averbada a fração de lote pertencente a cada um dos titulares, a propriedade comum se manterá após a divisão proposta, caracterizando que a transmissão somente poderá se dar como permuta de partes ideais e, portanto, com o pagamento do ITBI para o município da situação do bem. Para encerrar, consideramos importante transcrever na íntegra o acórdão do Superior Tribunal de Justiça formulado no Recurso Especial nº 722.752/RJ, que julgou favorável o Recurso do Município do Rio de Janeiro, em 05/03/2009, não só por tratar de extinção de condomínio, mas também por trazer importante consideração acerca da impropriedade de se analisar o universo de bens do contribuinte para fins de incidência do IPTU e ITBI: “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OMISSÃO. NÃO-OCORRÊNCIA. ITBI. IMÓVEIS URBANOS EDIFICADOS. DISSOLUÇÃO DE CONDOMÍNIO. INCIDÊNCIA DO TRIBUTO. BASE DE CÁLCULO. PARCELA ADQUIRIDA AOS OUTROS CO-PROPRIETÁRIOS. 1. Hipótese em que os quatro impetrantes (ora recorridos) eram co-proprietários de seis imóveis urbanos edificados. Os condôminos resolveram extinguir parcialmente a co-propriedade. Para isso, cada impetrante passou a ser único titular de um dos seis imóveis. Quanto aos dois bens restantes, manteve-se o condomínio. Discute-se a tributação municipal sobre essa operação. 2. O Tribunal de origem entendeu ter ocorrido simples dissolução de condomínio relativo a uma universalidade de bens, conforme o art. 631 do CC/1916. Assim, não teria havido transmissão de propriedade com relação à maior parte da operação. Se o indivíduo passou a ser proprietário de imóvel em valor idêntico à sua cota ideal no condomínio, não incidiria o ITBI. 3. Inexiste omissão no acórdão recorrido, que julgou a lide e fundamentou adequadamente seu acórdão. 4. No entanto, o art. 631 não incide na hipótese, pois se refere ao caso clássico de condomínio de bem divisível. Seria aplicável se os quatro integrantes fossem co-proprietários de terreno rural ou de terreno urbano não-edificado. Nesse exemplo, no caso de desfazimento do condomínio, o imóvel poderia ser fracionado junto ao cartório de imóveis, observados os limites mínimos, requisitos e formalidades legais, resultando em quatro partes iguais. Cada um dos antigos co-proprietários seria o único titular de seu terreno (correspondente a 25% do original). Inexistiria transmissão onerosa de propriedade nessa situação fictícia e, portanto, incidência do tributo municipal. 5. Diferentemente, quando há condomínio de apartamento edilício, ou de um prédio urbano não-fracionado em unidades autônomas, é impossível a divisão do bem. É este o caso dos autos. 6. O registro imobiliário é individualizado, como o é a propriedade de apartamentos, nos termos da Lei de Registros Públicos (art. 176, § 1º, I, da Lei 6.015/1973). 7. Na situação inicial, antes do pacto de extinção parcial do condomínio, os quatro impetrantes eram co-proprietários de cada um dos imóveis, que devem ser considerados individualmente. 8. Com o acordo, cada um dos impetrantes passou a ser único proprietário de um dos seis imóveis. Ou seja, adquiriu dos outros co-proprietários 75% desse bem, pois já possuía 25%. 9. O ITBI deve incidir sobre a transmissão desses 75%. Isso porque a aquisição dessa parcela se deu por alienação onerosa: compra (pagamento em dinheiro) ou permuta (cessão de parcela de outros imóveis). 10. Esse raciocínio se aplica aos quatro imóveis que passaram a ser titulados por um único proprietário. Quanto aos outros dois bens, com relação aos quais o condomínio subsistiu, não há alienação onerosa nem, portanto, incidência do ITBI. 11. Os impetrantes adjudicaram cada um dos quatro imóveis a uma única pessoa, indenizando os demais (por pagamento ou permuta), nos termos do art. 632 do CC/1916. 12. É pacífico que os impostos reais (IPTU e ITBI, em especial) referem-se aos bens autonomamente considerados. Também por esta razão seria incabível tratar diversos imóveis como universalidade para fins de tributação. 13. Esse entendimento foi consolidado pelo egrégio STF na Súmula 589: “É inconstitucional a fixação de adicional progressivo do imposto predial e territorial urbano em função do número de imóveis do contribuinte”. 14. A Suprema Corte impediu que os Municípios considerassem todos os imóveis de cada contribuinte como uma universalidade para fins de progressividade das alíquotas. Isso decorre do reconhecimento de que cada imóvel a ser tributado deve ser individualmente considerado. 15. Se o Município não pode considerar o conjunto de imóveis uma universalidade, para cálculo do IPTU, seria inadmissível que o contribuinte possa fazê-lo com o intuito de pagar menos ITBI...” ____________________________________________________________________ [1] CF – “Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre: ...II - transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição; ... § 2º - O imposto previsto no inciso II: I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil; II - compete ao Município da situação do bem.” [2] CTN – “Art. 36. Ressalvado o disposto no artigo seguinte, o imposto não incide sobre a transmissão dos bens ou direitos referidos no artigo anterior: I - quando efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito; II - quando decorrente da incorporação ou da fusão de uma pessoa jurídica por outra ou com outra. Parágrafo único. O imposto não incide sobre a transmissão aos mesmos alienantes, dos bens e direitos adquiridos na forma do inciso I deste artigo, em decorrência da sua desincorporação do patrimônio da pessoa jurídica a que foram conferidos. Art. 37. O disposto no artigo anterior não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição. § 1º Considera-se caracterizada a atividade preponderante referida neste artigo quando mais de 50% (cinqüenta por cento) da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2 (dois) anos subseqüentes à aquisição, decorrer de transações mencionadas neste artigo. § 2º Se a pessoa jurídica adquirente iniciar suas atividades após a aquisição, ou menos de 2 (dois) anos antes dela, apurar-se-á a preponderância referida no parágrafo anterior levando em conta os 3 (três) primeiros anos seguintes à data da aquisição. § 3º Verificada a preponderância referida neste artigo, tornar-se-á devido o imposto, nos termos da lei vigente à data da aquisição, sobre o valor do bem ou direito nessa data. § 4º O disposto neste artigo não se aplica à transmissão de bens ou direitos, quando realizada em conjunto com a da totalidade do patrimônio da pessoa jurídica alienante. Art. 38. A base de cálculo do imposto é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos. ...Art. 42. Contribuinte do imposto é qualquer das partes na operação tributada, como dispuser a lei.” [3]CF – “Art. 146. Cabe à lei complementar: I - dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; II - regular as limitações constitucionais ao poder de tributar; III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;...” [4] Código Civil – Art. 87 - Bens divisíveis são os que se podem fracionar sem alteração na sua substância, diminuição considerável de valor, ou prejuízo do uso a que se destinam. [5] RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Direito das Coisas, v. 5. 28 ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2003. p.203. [6] "Dá-se condomínio, quando a mesma coisa pertence a mais de uma pessoa, cabendo a cada uma delas igual direito, idealmente, sobre o todo e cada uma de suas partes. O poder jurídico é atribuído a cada condômino, não sobre uma parte determinada da coisa, porém sobre ela em sua integralidade, assegurando-se a exclusividade jurídica ao conjunto de comproprietários, em relação a qualquer pessoa estranha, e disciplinando-se os respectivos comportamentos, bem como a participação de cada um em função da utilização do objeto." (PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, volume IV, 4ª Edição, Rio de Janeiro, Forense, pág. 149). [7] CESAR, Celso Laet de Toledo. Venda e Divisão da Propriedade Comum. Ed. Jurídica Brasileira. 1996. p. 03. [8] Código Civil – “Art. 1.322. Quando a coisa for indivisível, e os consortes não quiserem adjudicá-la a um só, indenizando os outros, será vendida e repartido o apurado, preferindo-se, na venda, em condições iguais de oferta, o condômino ao estranho, e entre os condôminos aquele que tiver na coisa benfeitorias mais valiosas, e, não as havendo, o de quinhão maior.” [9] RTJ.47:103 – A.C. 267.112 . “in” Registro de Imóveis – ementa 215 – p. 210. Ed. Saraiva – 1982 - Narciso Orlandi Neto), citado em Apelação Cível nº 9.037-0/4 – Pindamonhangaba. [10] STJ - Resp 4810/ PR ; Recurso Especial 1990/0008444-0. DJ 07.10.1996. p.37642. [11] CSM - Apelação Cível nº 12-6/7 - 07/11/2003 –Birigui.

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